精神病鉴定实质未变
目前当医生做出对某人进行非自愿住院的决定，并要求监护人去办理住院手续时，当事人若提出异议，是如何处理的呢？
《草案》征求意见稿中第29条规定：“当事人或者其监护人对非自愿住院医疗结论有异议的，可以选择所在地省、自治区、直辖市行政区域内其他具有合法资质的医疗机构进行复诊。对复诊结论有异议、要求鉴定的，当事人或者其监护人应当自主委托依法取得资质的精神障碍司法鉴定机构进行鉴定。”
黄雪涛认为，上述规定相当于赋予精神科医生司法判断的权力，“这也就是说，要救一个人出院就找医生，医生不行就找精神障碍司法鉴定机构，虽然有‘司法’两字，但他们还是精神科医学专家，本质仍是医学判断。而决定一个人是否该送精神病院救治的权力，不能只是掌握在精神科医生手里，而应该诉诸法律。”
一审稿仍维持了对复诊有异议时“应当自主委托依法取得执业资质的精神障碍司法鉴定机构进行鉴定”的规定，二审稿修改为“可以自主委托依法取得执业资质的精神障碍鉴定机构进行医学鉴定”。
“把‘鉴定机构’前面的‘司法’二字去掉，又明确鉴定的性质是医学鉴定，其实并没有实质上的改变，最后仍是医学专家的判断。”戴庆康说，做出这种改变的原因在于司法鉴定有着特殊的定义。
司法鉴定指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。“精神卫生法并没有规定患者不服诊断结论就有提起诉讼的权利，针对某人是否精神病人的问题，没有进入诉讼，自然就没有司法鉴定的问题。”戴庆康说，虽然二审稿用“鉴定”代替“司法鉴定”，但是进行鉴定的仍然是司法鉴定机构。
“既然叫鉴定，就意味着精神病鉴定是决定某一个人能否获得自由或是否应当限制自由的证据，而不是判决。”戴庆康说，还应有一个中立机构来评判，而现有的法律并没有设置这一评判机构。
戴庆康认为应在立法上建立针对精神疾病诊疗决定的司法审查机制，允许患方针对医方的诊疗决定(因为该诊疗决定涉及对自由的限制和剥夺)提起诉讼。
“司法审查不能代替医学判断，司法审查的法官不比精神病学专家更高明，不会比精神学专家更擅长于作出一个是否有病、是否需要住院治疗的决定。”戴庆康说，但因为精神病学诊疗决定会成为剥夺和限制自由的证据，“法治的最低要求是这一证据具有证明力，达到法定的证明标准，才能成为剥夺和限制自由的有力证据，因而精神病学界的诊疗决定必须接受司法审查。”
对于患者如何维权，二审稿新增了诉讼权利。第78条规定：“精神障碍患者或者其近亲属认为行政机关、医疗机构或者其他有关单位和个人违反本法规定侵害患者合法权益的，可以依法提起诉讼。”
“这也是一个进步。问题是没有可行性的细则，只是一个原则性的规定。”黄雪涛说，比如患者被近亲属送进精神病院后怎么去诉讼，“送诊人给医生一个指示，医生一般就以妨碍治疗来拒绝其他人会见。医院会认为送诊人就是其代理人，其他可能更合适的代理人就没有办法进行会见，诉权也就没有办法实施。再加上司法诉讼时间漫长，诉权也会变得没有可操作性。”
复诊鉴定程序争议
除了诉讼权利，精神障碍患者的复诊鉴定程序是保障患者在对诊断发生异议时维护自身权利的一个重要途径。
一审稿曾制定“二次程序”，患者、监护人如果对复诊结论有异议，可以要求鉴定；对鉴定结论还有异议，可以要求重新鉴定，并注明“以重新鉴定结论为准”。二审稿将此修改为“一次程序”，删除了患者、监护人可以要求重新鉴定的相关条款。
全国人大法工委负责人解释说，做出如上调整，主要是考虑到两次鉴定一般需要60天，时间成本高，错过了患者的有效治疗期，对患者不利。
“这有一定的合理性。但是，因精神疾病的鉴定可能会带来限制或剥夺自由的可能，而精神病判定的特殊性，如主观性，较难借助仪器、化验等科学手段判定，决定了精神病诊断出错的几率比其他医学领域要多。”戴庆康说，“应分情况处理，只要鉴定结论认定无病或虽有病但无需住院，则无需进入第二次鉴定；但鉴定结论认定有病并且需要住院，而患方不服的情况下，应允许在患方提起的诉讼程序中再次鉴定，并通过质证和庭审由法院采信其中之一的鉴定结论。”
在杨磊看来，鉴定本身并不困难，“一般医院都可以，问题在于这本来是没有法律效力的，医学代替不了司法，鉴定之后还是应该通过司法审查来决断是否可以对一个人强制住院，现在缺乏这个环节。”
杨磊坦言，对精神病的医学鉴定有一定的主观成分，“很多律师担心医生由于利益关系将没病的人诊断成有病，但不应该以此对整个精神医学界进行质疑。”
对于严重精神障碍患者，即有自我伤害行为和伤害危险的患者，如果监护人同意住院而患者不同意，一审稿允许患者提起复诊和鉴定，即收到诊断结论之日起3日内，可以要求医疗机构复诊；对复诊结论还有异议，可要求鉴定。二审稿则删除了上述规定。
对此，全国人大法工委负责人解释说，严重精神障碍患者缺乏自知力，往往不愿接受住院治疗。因此，在监护人同意住院治疗的情况下，如果患者还可以要求复诊、鉴定，实践中会造成新的社会问题。
“没有自知力也可能不算严重患者，医学上没有明确严重患者的概念，严重患者不能提复诊、鉴定，我认为这是不妥的。”杨磊说。
戴庆康认为，立法者之所以这样做，可能是基于善良的假设，“近亲属会维护患者利益，不会损害患者利益。而这一善良的假设也有可能会被无情的现实所击碎。”
（责任编辑：陈韶鹏）
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