张功耀：反对《中医药法》立法

　　4、当前这个《征求意见稿》的绝大部分条文都经不起法理分析。其中比较突出的有三个方面：

　　第一、条文本身的法理逻辑不严密。

　　比如，《征求意见稿》的第一条表述：“为了继承和弘扬中医药，保障和促进中医药事业发展，保护人体健康，制定本法”。这里所表述的“继承”和“弘扬”在法理上是不能成立的。

　　任何科学原理，当它还没有面临挑战的时候，人们都会自觉地遵守它和运用它，无需刻意地“继承”和“弘扬”。勾股定理已经存在2600多年了，至今还是正确的，所以，任何人在进行直角三角形计算的时候，都会自觉地遵守和运用这个定理，既谈不上对它的“继承”，也谈不上对它的“弘扬”。

　　中医药也是一样，如果确有那么一些中医药原理至今还是有效的，没有面临挑战，也是只要遵守和运用就行了，同样谈不上“继承”和“弘扬”。科学原理是不是面临挑战了，以及如何修正已经面临挑战的理论，那是学术问题，既无必要，也不可能，通过立法的方式强迫大家去“继承”和“弘扬”。

　　再，“保障和促进中医药事业发展”与“保护人体健康”是什么关系？“保障和促进中医药事业发展”就一定能起到“保护人体健康”的作用吗？中医药在我国存在那么多年了，我们中国人留给世界的印象是“东亚病夫”。

　　时下，有人埋怨现在的中医药“不纯真”，主张复古。可是，“纯真的”中医药并不是没有存在过。遗憾的是，那些被称为“纯真的”中医药，并没有使中国人健康长寿，就连妇女生孩子都是“九死一生”。更何况，“执古方以治今病”（俞樾先生语）未必就是合理的。

　　可见，不仅“科学化的中医药”不能为人民提供可靠的医疗和保健服务，而且“纯真的中医药”从来也没有为我国人民提供可靠的医疗和保健服务。如此严酷的历史和现实清楚地表明，我国以法的形式来“保障和促进中医药事业发展”，并且声称它是为了“保护人体健康”，在法理上就显得非常牵强了。

　　第二、与世界卫生组织发展传统医学的战略构想背道而驰。

　　我国是世界卫生组织的重要成员国。我国所有的医药立法都应该与该组织的相关规定协调起来，不应该背道而驰。

　　早在1978年，我国参与签署的《阿拉木图宣言》，在谈到主流医学和传统医学之间的关系的时候（第7条），已经写明，传统医学只能在“切实可行的情况下”和“必要时”才能使用。在我国，还没有任何中医药方法得到了“切实可行”的论证，更没有任何中医药方法具有不可替代的“必要性”。

　　在这种状况下，以法的形式胁迫从中央到地方的各级政府和学术界，去“继承”和“弘扬”那些没有切实可行的依据和不可替代的必要性的传统医药，既违背《阿拉木图宣言》的基本精神，也是对人民的生命安全与健康严重的不负责任的。

　　除《阿拉木图宣言》之外，世界卫生组织在所发布的《传统医学战略2002到2005》那个战略性文本中，特别要求各成员国政府把传统医药，按照“安全”“有效”“质优”的要求严格地管起来，不能放任自流。

　　可是，如何保证中医药的安全使用？哪些中医药方法是真实有效的？如何监督中医药服务的品质？诸如此类的问题，我国至今还没有展开充分的讨论。安全的和不安全的，切实有效的和经不起疗效评价的，品质有保证的和品质无保证的，一股脑地以法的形式强迫人们“继承”和“弘扬”，我们认为，这实在不是一个世界卫生组织的成员国政府应该做的事情。

　　第三、与我国已经颁布的其它法律不协调。

　　在这个法律草案中，有许多条文是与其它已经颁行多年的法律相交叉，甚至相抵触的。

　　我们不妨以第5到第10条为例来说明这个问题。

　　第五条涉及社会力量投资。它可以按照《证券法》《银行法》去进行统一管理。有关社会捐助方面的事项，《中华人民共和国公益事业捐赠法》早已把捐赠医疗卫生事业明确包括在内了。

　　第六条涉及中外文化交流。事实上，我国的中医药对外交流与合作已经实行多年，至今没有发生任何法律障碍。目前值得注意的是，中医药在对外交流中造成了许多极坏的国际影响，如“中草药肾病事件”。我国政府应该吸取这些教训，以法律或法规的形式，明确要求中医药在对外交往中严格遵守学术准则和医药道德规范，借以维护我国医学科学的国际声誉和信誉。

　　第七条规定“国家发展中医药文化，将中医药文化建设纳入国家文化发展规划”。这个规定是不合理的。从某种意义上说，还是非常荒谬的。任何医药问题首先是科学问题。对医药文化的研究必须服从或服务于它的科学问题。中医药文化总体来说是一种值得反思和批判的文化。

　　事实上，对这种腐朽的中医药文化的批判古已有之。信巫不信医；病急乱投医；轻信医学传闻，蔑视医学原理；按照“医者意也”的原则诊断疾病和决定医术；“尿补”“秽物入药”“滥用动植物资源”，等等，都是这种腐朽的医药文化造成的恶果。

　　不批判这种丑陋的医药文化，或对中医药文化的批判采取闭目塞听的态度，都只能妨碍我国医疗卫生事业的进步，而不会有任何积极的意义。但这是一个学术问题，没有必要以法律的形式把它们固定下来。

　　第八条涉及中医药管理机构设置。这个问题应当在解决好政府与中医药之间的关系之后，才能把它定下来。现在存在的问题是，我国的中医药“管理”名不副实。中医药的行业管理至今全无。

　　不仅如此，《征求意见稿》第48条还打算以允许各种流派存在为由，变相取消中医药的行业管理。更为严重的是，国家中医药管理局自成立以来，一直处于逆向作为状态。

　　患者遭遇重金属伤害，甚至被中草药毒死，找不到申诉部门，查不到法律依据，告到国家中医药管理局，往往还遭遇这个局类似于“此方无大错”的辩解。就连“中草药肾病事件”那样的医学灾难，到了这个局也都被文过饰非了。

　　在这种状况得到根本改变之前，不应该奢谈旨在为少数人谋权的机构设置问题。况且，机构设置是一个政策问题，而不是一个法制问题。用法的形式单独固定中医药的机构设置是非常荒谬的。更有甚者，它还难免与我国统一的机构编制政策和法规“撞车”。

　　第九条规定“县级以上人民政府应当建立中医药工作协调机制，统筹解决中医药事业发展中的重大问题”。中医药事业与其它医药卫生事业一样，应当按照18大确定的“市场决定资源配置”的原则去做。政府没有必要为正在日益失去人民群众的信任和医疗市场的中医药，扮演“当事人”或“协调员”的角色。

　　《征求意见稿》第二章和第三章，把中医药机构资源配置的任务全部交给“国家”和“各级政府”，这是过分的和不可接受的。各级政府的财政收入来自纳税人。以法的形式要挟从中央到地方的各级政府，把纳税人的钱拿来为中医机构配置病床（第14条）和为中医药技术推广建立基地（第20条），简直莫名其妙，毫无道理！

　　第十条涉及科学技术奖励，我国已经有这方面的政策和法令，实在没有必要在我国统一的科学技术奖励政策之外，单独为中医药制定特殊的奖励政策。与之相关的还有第60条，也是与我国的科学技术奖励政策和法规相交叉和重叠的。在这个《征求意见稿》中（第60条第3款），连中医药从业人员的职称评定，也要求政府允许他们另搞一套。这样的立法，简直不可理喻！

　　在协调本法与我国各专门法的关系中，最值得一提的是有关中医药教育的若干规定。

　　有关教育问题，我国已经有《教育法》和《高等教育法》颁行多年了。《征求意见稿》完全漠视我国已有的教育法规，在第四十五条特别写进了所谓的“师承教育”。这不仅超越了我国现行的教育法规，而且还严重违背教育规律。

　　中医药原本不适合于办教育。南宋学者郑樵就曾经指出过，中医药是一种“口莫能宣”（无法用语言表达）的东西。“口莫能宣”的东西无法形成知识点。这是中医药不适合于办教育的根本原因所在。

　　事实上，我国古代办中医药教育就一直是屡办屡败。上个世纪20年代末，徐衡之先生聘请章太炎、陆渊雷、恽铁樵那种档次的人创办上海国医学院，也办得不成功。

　　客观而不客气地说，我国现在的中医药大学没有一所是办得成功的。“学院派中医”，不管他是本科生，还是博士生，抑或是在中医药大学担任授课多年的教授或博导，根本不被社会认可。

　　在历史上，李时珍写过《本草纲目》，但他看病的水平和能力所得到的社会评价很低。晋代的皇甫谧出版过《针灸甲乙经》，王冰篡改过《黄帝内经》，但他们都没有看病的经历。

　　以后的“金元四大家”，明朝的李中梓，清朝的徐大椿，都不是从“中医药大学”毕业的。虽然他们写过一些“医学名著”，但他们看病的“本事”，全都涉嫌自吹自擂，既经不起推敲，更谈不上经受可靠的临床验证。

　　所以，让中医药教育在民间存在，纵然在历史上曾经有过许多非议，如韩愈、苏东坡、冯梦龙，都不赞成读书人去学医，但至少还是可以理解的。但是，要国家出面来办中医药教育，尤其是办所谓的“师承教育”，就不免有些滑稽。

　　到目前为止，除中国外，全世界没有任何一个国家的政府创办了中医药大学。有鉴于此，我们建议中央政府采取必要的措施，逐步停办所有的中医药大学，以便于引导全社会，尤其是青年学生，向科学技术的现代化看齐。

　　事实上，在所有可能的领域都存在知识的私有特性。波兰哲学家博兰尼特别开创了这样的知识论哲学研究。正由于知识的私有特性，才使得在同一个课堂上，由同一个老师教出来的学生，可以使学生获得不同的知识体验。所以，知识的传授，不可能像标准化生产或物种克隆那样，把它从一个人克隆到另一个人身上。

　　最为活生生的例子是，如果“师承教育”是可能的，则杨振宁就可以在我国克隆好几个得诺贝尔物理学奖的人了；中国足球队也就不会有那么多的“臭脚”了。足见，所谓的“师承教育”，在教育学原理上是不能成立的。

　　博兰尼的这种知识论哲学，在世界范围内都有很大影响。我国任何一所文科较为进步的大学都知道这种哲学，恐怕只有中医药大学的哲学教授还不知道。

　　事实上，在工矿企业和文学艺术界，都存在许多以“个人的知识”形态存在的“隐性知识”。经由齐白石手把手教出来的徒弟，无法克隆齐白石。工厂里边那些拥有“绝技绝活”的老工人也克隆不出“像师傅一样”的徒弟。

　　如果贵办允许中医药大学搞“师承教育”，并且发文凭，则几乎所有可能领域的“绝技绝活”，都会被要求办所谓的“师承教育”。中国的教育已经够乱的了。

　　如果贵办还允许中医药大学办“师承教育”，则中国的教育只怕是要乱到无法收拾的地步！有鉴于此，我们的意见是，民间如果要办中医药的“师承教育”，政府既用不着鼓励，也用不着禁止。但是，政府千万不能牵头去办这种荒谬的教育。

　　5、第7章所阐述的“法律责任”缺乏针对性

　　这个《征求意见稿》本身就是“中医药法”。按理，整个法律条文都应该用来阐述与中医药相关的法律责任。可是，这个法律的《征求意见稿》居然在这以外还单独列出了“法律责任”。这样的立法，旷古未闻。既幼稚可笑，又匪夷所思。

　　6、这个《征求意见稿》的立法定位是错误的

　　它不是为13亿中国人安全有效地使用中医药提供法律保证，而是为残余下来的44万中医药从业人员谋取既得利益。这种为少数人谋取既得利益，漠视13亿中国人医药安全的立法定位，是违背宪法的，因而是完全错误的。我们相信，我国的纳税人决不可能赞成这样的立法。

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